Die Wirksamkeit der fristlosen Kündigung einer Mitarbeiterin in einem Seniorenheim in Itzstedt wird derzeit vielfach diskutiert.
Die Wirk­sam­keit der frist­lo­sen einer Mit­ar­bei­te­rin in einem Senio­ren­heim in Itz­stedt wird der­zeit viel­fach dis­ku­tiert.Film­fo­to | Dreamstime.com [Dream­sti­me RF]

nach verweigertem Corona-Test

Im schles­wig-hol­stei­ni­schen Itz­stedt ist eine Mit­ar­bei­te­rin einer Senio­ren­ein­rich­tung frist­los gekün­digt wor­den. Die Frau war in besag­ter Ein­rich­tung als Rei­ni­gungs­kraft ange­stellt. Am ver­gan­ge­nen Wochen­en­de nahm sie an der Demons­tra­ti­on in Ber­lin gegen die Coro­na-Maß­nah­men teil. Am dar­auf­fol­gen­den Mon­tag, den 31.08.2020, mel­de­te sie sich mit Erkäl­tungs­sym­pto­men krank. Auf­grund des­sen ord­ne­te die Ein­rich­tung einen Coro­na-Test an. Die­sen habe die Frau aller­dings ver­wei­gert. Noch am sel­ben Tag erhielt sie die frist­lo­se Kün­di­gung.

Aus­schlag­ge­ben­der Punkt für die Kün­di­gung sei die Ver­wei­ge­rung des Coro­na-Tests gewe­sen. Der Fall wur­de publik, als die gekün­dig­te Rei­ni­gungs­kraft ein Foto ihrer Kün­di­gung in den sozia­len Netz­wer­ken pos­te­te. Zuvor doku­men­tier­te sie auch ihre Teil­nah­me an der Demons­tra­ti­on. Eini­ge Medi­en grif­fen den Fall bereits auf. Ob es sich bei dem Foto um die ori­gi­na­le Kün­di­gung han­delt, ist nicht ganz klar. Nach Anga­ben der Süd­deut­schen Zei­tung bestä­tig­te der Pfle­ge­dienst­lei­ter der Ein­rich­tung die Kün­di­gung jedoch am Mitt­woch. Begrün­dend führt er an, dass in Pfle­ge­hei­men beson­ders stren­ge Vor­sichts­maß­nah­men not­wen­dig sei­en, die für alle gel­ten wür­den. Dazu zäh­le auch ein Coro­na-Test bei ent­spre­chen­den Krank­heits­sym­pto­men.

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In den sozia­len Netz­wer­ken gehen die Mei­nun­gen zu dem The­ma aus­ein­an­der. Die einen beja­hen die Ent­schei­dung der Ein­rich­tung, die ande­ren hät­ten von einer Kün­di­gung abge­se­hen. Frag­lich ist, ob die Mit­ar­bei­te­rin recht­lich gegen ihren Raus­wurf vor­ge­hen wird.
Auch Arbeits­recht­ler strei­ten ob der Rechts­wirk­sam­keit der Kün­di­gung. In die­sem Zusam­men­hang hat die Rechts­de­pe­sche-Redak­ti­on Rechts­an­walt Hubert Klein zu einer Ein­schät­zung der Rechts­la­ge befragt:

Kommentar von Rechtsanwalt Hubert Klein:

„Die­se Kün­di­gung wird mit Sicher­heit das Arbeits­ge­richt beschäf­ti­gen. Unab­hän­gig davon, ob für die betref­fen­de Per­son ein Tarif­ver­trag gilt, die Regeln zur frist­lo­sen Kün­di­gung eines Arbeits­ver­tra­ges ori­en­tie­ren sich alle an der Grund­aus­sa­ge von § 626 BGB. Der Arbeit­ge­ber braucht dem­nach für eine frist­lo­se Kün­di­gung in ers­ter Linie einen „wich­ti­gen Grund“. Und es muss bei jeder arbeits­recht­li­chen Kün­di­gung ergän­zend zum Geset­zes­text das „ultima-ratio“-Prinzip hin­zu­ge­dacht wer­den: Die Kün­di­gung muss das letz­te, das ein­zi­ge Mit­tel im Arbeits­rechts­fall sein.

Es fragt sich im vor­lie­gen­den Fall also zunächst, ob ein wich­ti­ger Grund für eine Kün­di­gung gemäß § 626 BGB vor­ge­le­gen hat. Kon­kret, ob die Wei­ge­rung des Coro­na-Tests a) über­haupt eine Arbeits­pflich­ten­ver­let­zung dar­stellt und b) ob die­se Pflich­ten­ver­let­zung dann von von beson­de­rem, uner­träg­li­chem Gewicht war. Wich­ti­ge Grün­de müs­sen immer ein­zel­fall­be­zo­gen bewer­tet wer­den. Und zum neu­en Pro­blem­kreis „Coro­na“ fehlt es natur­ge­mäß noch an mus­ter­gül­ti­ger Recht­spre­chung. In der arbeits­recht­li­chen Lite­ra­tur setzt sich aber bereits die Mei­nung durch, dass den Arbeit­ge­bern im Gesund­heits­we­sen (aus­nahms­wei­se) ein Fra­ge­recht zusteht, wo sei­ne Ange­stell­ten im Urlaub waren. Sodann soll Arbeit­ge­bern das Recht zuste­hen, bei Arbeit­neh­mern mit Coro­na-Krank­heits­sym­to­men und von Urlaubs­rück­keh­rern aus sog. Risi­ko­ge­bie­ten einen Coro­na-Test ein­zu­for­dern.

Das Gefah­ren­po­ten­zi­al aus der Teil­nah­me an einer Demons­tra­ti­on ist aber juris­ti­sches Neu­land. Das zustän­di­ge Arbeits­ge­richt wür­de bei einer Kün­di­gungs­schutz­kla­ge also vom Arbeit­ge­ber ein­for­dern, dass er Bewei­se vor­bringt, aus denen sich ein erhöh­tes Anste­ckungs-Risi­ko durch die Teil­nah­me an jener Demons­tra­ti­on zeigt. Das geht sicher­lich nur über die in Face­book gepos­te­ten Auf­nah­men. Soll­te sich dort zei­gen, dass die Rei­ni­gungs­kraft sich in engem Per­so­nen­um­feld und ohne Mas­ken­schutz bewegt hat, dann wird man dar­aus ein Risi­ko­ver­hal­ten ablei­ten kön­nen. Ich hal­te es für zuläs­sig, den Auf­ent­halt in einer bewusst Infek­ti­ons­schutz-ableh­nen­den Men­schen­men­ge dem Ver­wei­len in einem Risi­ko­ge­biet zumin­dest gleich­zu­set­zen. Unter die­ser erhöh­ten Risi­ko­ein­stu­fung darf dann ein Arbeit­ge­ber in Gesund­heits­ein­rich­tun­gen sicher­lich einen Coro­na-Test ein­for­dern, bevor die Arbeit­neh­me­rin wie­der in den Dienst kom­men darf (arbeit­neh­mer­sei­ti­ge Nebenpflicht/Treuepflicht).

Die­se Risi­ko­ein­stu­fung und Test­pflicht ver­blasst natür­lich, wenn die Arbeit­neh­me­rin zunächst gar nicht zur Arbeit erscheint (z.B. 14 Tage in häus­li­cher Qua­ran­tä­ne geht) oder wenn die Arbeit­neh­me­rin krank geschrie­ben wird, wie im vor­lie­gen­den Fall.

Unter­stellt, eine Arbeit­neh­me­rin bestün­de (anders als im Fall „Itz­stedt“) auf sofor­ti­ge Arbeits­auf­nah­me unter Ver­wei­ge­rung eines gefor­der­ten Coro­na-Tests, dann sprä­che eini­ges für das Vor­lie­gen eines wich­ti­gen Grun­des zur frist­lo­sen Kün­di­gung. Denn das oben beschrie­be­ne Anste­ckungs­ri­si­ko berech­tigt den Arbeit­ge­ber einer­seits zu Maß­nah­men nach § 15 Abs. 1 Satz 2 Arb­SchG (Arbeitschutz­ge­setz) – zum Schutz ande­rer Mit­ar­bei­ter. Und die Bewoh­ner eines Senio­ren­hei­mes gel­ten als Coro­na-Hoch­ri­si­ko­pa­ti­en­ten. Die­sen gegen­über schul­det der Heim­be­trei­ber Schutz­pflich­ten aus dem Heim­ver­trag. Und aus einem ver­trag­li­chen Drei­ecks­ver­hält­nis her­aus schul­det die Rei­ni­gungs­kraft über ihrem Arbeits­ver­trag eben­so Schutz für die Bewoh­ner. Die Arbeits­auf­nah­me durch eine Coro­na-infek­ti­ons­ver­däch­ti­ge Per­son im Hoch­ri­si­ko­be­reich „Senio­ren­heim“ begrün­det Gesund­heits- und Lebens­ge­fah­ren für eine Mehr­zahl von Bewoh­nern. Damit steht dem Arbeit­ge­ber das Recht zur Ein­for­de­rung eines Coro­na-Tests zu. Des­sen Ver­wei­ge­rung stell­te – grund­sätz­lich – einen wich­ti­gen Grund zur frist­lo­sen Kün­di­gung dar.

Nächs­te Fra­ge ist sodann, ob hier auch das „ultima-ratio“-Prinzip gewahrt wäre. Also, ob es kein mil­de­res Mit­tel zur Gefah­ren­ab­wehr gege­ben hät­te. Hier drängt sich auf, dass eine Frei­stel­lung von der Arbeit für die gän­gi­ge Qua­ran­tä­ne­frist von 14 Tagen nebst Haus­ver­bot und Abmah­nung gereicht hät­ten, die Gesund­heits­ge­fah­ren abzu­wen­den. Nach jenen 14 Tagen ist dann wohl nur noch die Fra­ge zuläs­sig, ob Krank­heits­sym­pto­me vor­lie­gen sowie das Recht zum kon­takt­lo­sen Fie­ber­mes­sen. Mehr nicht, ins­be­son­de­re sehe ich hier kein Recht, die Arbeit­neh­me­rin zum Arbeits­me­di­zi­ner zu schi­cken. Im Fal­le der Demons­tra­ti­ons­teil­neh­me­rin ent­fie­le im übri­gen deren Anspruch auf . Hier ist zwar die neue Coro­na-Rechts­la­ge noch dif­fus. Aber der Anspruch auf aus § 3 des Ent­gelt­fort­zah­lungs­ge­set­zes (Ent­gFG) setzt vor­aus, dass Arbeit­neh­mer – unver­schul­det – an der Arbeits­leis­tung ver­hin­dert sind. Hier­zu wer­den die Arbeits­ge­rich­te in den nächs­ten Mona­ten viel­fäl­ti­ge Urtei­le dazu tref­fen müs­sen, ob die Rei­se in ein aus­ge­wie­se­nes Risi­ko­ge­biet ein schuld­haf­tes Ver­hal­ten dar­stellt. Vie­les spricht dafür. Glei­ches sehe ich für die Teil­nah­me an der besag­ten Demons­tra­ti­on in Ber­lin. Das Bege­ben in eine enge Men­schen­an­samm­lung – bei Mas­ken­ver­wei­ge­rung als Prin­zip – stellt für mich ein noch höhe­res Ver­schul­den dar, als die Rei­se in eine Risi­ko­re­gi­on. Wegen die­ses Eigen­ver­schul­dens ent­fie­le für den Arbeit­ge­ber die Pflicht zur aus § 3 Ent­gFG.

Für den Fall in Itz­stedt bedeu­ten die­se Grund­sät­ze: Die Rei­ni­gungs­kraft hat­te sich krank gemel­det. Eine Arbeits­auf­nah­me und damit Gefähr­dung von Kol­le­gen / Bewoh­nern stand nicht an. Damit ent­steht durch die Wei­ge­rung des Coro­na-Tes­tes zu die­sem Zeit­punkt selbst kei­ne Gefahr und damit kein wich­ti­ger Grund für eine Kün­di­gung. Die Ver­wei­ge­rungs­hal­tung allein kann kei­nen wich­ti­gen Grund dar­stel­len.

Letz­te Fra­ge wird blei­ben, ob der Arbeit­ge­ber hier eine ver­wei­gern kann. Es liegt offen­bar eine „ordent­li­che“ Arbeits­un­fä­hig­keits­be­schei­ni­gung vor. Hier feh­len Fra­ge­rech­te bzw. Recher­che­mög­lich­kei­ten des Arbeit­ge­bers nach dem Grund der AU. Wenn er die fes­te Über­zeu­gung hat, dass die AU wegen der Coro­na­ge­fahr besteht, so bleibt ihm nur die plum­pe Ver­wei­ge­rung der . Im Rechts­streit um die Nach­zah­lung muss der Arbeit­ge­ber dann zumin­dest Anscheins­be­wei­se (Face­book­fo­tos) erbrin­gen, dass ein „Coro­na-Eigen­ver­schul­den“ der Arbeit­neh­me­rin vor­liegt.

Alles Wei­te­re wird die kom­men­de Rechts­spre­chung zei­gen.
Mit herz­li­chen Grü­ßen, Hubert Klein.“

Zur Per­son: Hubert Klein ist Rechts­an­walt in Köln mit Arbeits­schwer­punk­ten in Medizin‑, Arbeits- und Straf­recht. Er ist Lehr­be­auf­trag­ter und frei­be­ruf­li­cher Dozent an meh­re­ren Hoch­schu­len und Fort­bil­dungs­in­sti­tu­tio­nen und Fach­au­tor im Gesund­heits­recht.